“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”
在部分无效或行政诉讼案件中，一方面，无效请求人对于一些在对比文件中没有公开的参数或效果，为了与无效的目标专利进行对比，补交实验数据。另一方面，专利权人为了证明专利与对比文件相比具有显著的效果，也会补交实验数据，以下举一些例子来进一步说明。
案例三： 11858号无效决定④（无效决定日：2008年7月3日）
权利要求1. 非溶剂化晶状……雷洛昔芬盐酸盐，基本上展示出用铜辐射获得的如下X射线衍射图：……
无效请求人提交了以下证据：
证据1，国外杂志论文，公开了制备出纯化的雷洛昔芬盐酸盐，但没有公开相应X射线衍射图；
证据2：某大学出具的实验报告，目的是重现证据1和本专利公开的方法；
证据4：该大学出具有上述重现实验得到的产品的X射线衍射测试报告。
目的是为了根据证据1制得的样品与本专利权利要求1要求保护的产品的X射线衍射数据一致，证明二者晶型相同，进而证明权利要求1不具备新颖性。
专利权人提交了反证：
反证1：发明人声明，证据1未公开其最终产品的“晶状”和“非溶剂化”特征。本专利得到的是雷洛昔芬盐酸盐的非溶剂化物，证据1得到的实际上是雷洛昔芬盐酸盐的氯苯溶剂化物或氯苯/THF溶剂化物。
反证4-8：一系列证据，专利文献，公证书等，证明出具证据2、4的某大学教授与无效请求人有利害关系。
对于上述各证据，合议组主要认定如下表2所示：
表2
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是否具有真实性 |
理由 |
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证据1 |
是 |
请求人在口头审理时当庭出示了盖有“上海医药工业研究院图书馆藏书”红章的证据1 |
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证据2 证据4 |
否 |
（1）证据2盖有实验室的章，但无自然人签字； （2）出证单位没有派人出庭； （3）证据4第20070322-3谱图缺少出证单位的印章； （4）证据2第2页表1中样品3的数据与证据4第20070322-3谱图中标注的数据不能对应； （5）这些证据材料完成的先后顺序应当是X射线衍射谱图（即证据4）最早、实验报告（即证据2）其次、无效宣告请求书最后。但证据2第3页最后一段却将应当最早完成的X射线衍射图谱称为“证据4”，这与应当最后完成的无效宣告请求书中对该份证据的编号及措辞相同，据此，合议组难以确认证据2是一份与本无效宣告请求完全无关的客观的实验报告； （6）证据2中对实验过程的描述仅仅是照搬了证据1第1066页第1栏第二段的内容，缺少对实验过程的详细记录，例如缺少对所用试剂的来源、测试所用仪器、测试条件等常规实验条件的具体说明，也缺少由实验结果得出上述结论的分析和推理过程，使得本领域技术人员不能明了或完整地再现实验的全过程。 |
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反证1 |
否 |
证人出庭作证， （1）反证1的出证人是专利权人的雇员，与本案有直接利害关系，不能单独作为认定其所主张内容真实客观的依据； （2）无其他证据印证 |
可见，实验证据形式要求非常重要，出证人如果是单位，需盖章，同时最好有出证自然人签字、并出庭接受质证。实验证据要保持客观性，实验及记录要注意细节和一致性。
证人不出庭或为利害关系人，并不必然导致证据不被采信，但是不能单独作为认定证据的依据。
本案虽然比较早期的案件，但对于证据的分析比较详细，从实验准备、记录、证人签字、出庭、利害关系人作证等各个方面，提出的明确的观点，对于指导后人如何提交实验证据，有着非常重要的价值。
案例四： 12206号无效决定⑤（无效决定日：2008年8月27日）
最高法（2011）知行字第86号⑥（裁定日：2012年月27日）
权利要求1.式（I）化合物溴化替托品的结晶性单水合物：
其特征为单一的斜晶体，它具有的量度如下：a＝18.0774埃、b＝11.9711埃、c＝9.9321埃、θ＝102.691度、V=2096.96埃。
在无效过程中，专利权人提交了实质审查阶段针对第一次审查意见通知书提交的意见陈述书，包括实验数据（反证1）。
合议组认为“专利权人提交的反证1为其在申请日之后即答复国家知识产权局的第一次审查意见通知书时提交的实验数据，该数据给出的是本专利的结晶性单水合物微粉化以后粒径稳定的教导，由于其所教导的技术效果在本专利申请文件中没有依据，并且在现有技术中也没有教导，故在本案的创造性评价中，合议组对该数据不予考虑” ⑥。
最高法也认为“说明书关于物理稳定性的表述部分仅提及晶形、晶格，并未涉及反证1所述“粒径”，亦未给出相关的技术教导和启示” ⑥。
也就是说，在该案的审查中，依据了2017年修改的审查指南中记载的原则“补充实验数据所证明的技术效果应当时所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的”。
上述原则的案件中被广泛使用，下表3是2017-2019年间的部分无效决定案件汇总：
表3
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序号 |
名称 |
无效决定号 |
决定日 |
补充数据的目的 |
补充数据的审查结果及原因 |
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1 |
新的三唑并(4,5-D)嘧啶化合物 |
33591号⑦ |
20171010 |
证明专利具有创造性 |
不采信，原因：“本专利文件中通篇没有给出任何涉及代谢稳定性的实验数据，本领域技术人员根据现有技术也不能预期本专利化合物具有好的代谢稳定性，因此不应允许专利权人通过在后补交实验数据的方式来证明原专利申请文件中未得到确认的技术效果”。 |
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2 |
用抗CD20抗体治疗中度和高度非何杰金氏淋巴瘤 |
34751号⑧ |
20180124 |
证明专利具有创造性 |
不采信，原因：虽然专利权人提交反证1用来证明抗CD20抗体与CHOP联合治疗伴随大块病变的DLCL的技术效果实质上明显优于所属领域技术人员所认识到的现有技术的一般水平，但该效果是所属领域技术人员在阅读原申请文件后无法得出的，因此不能作为确定本专利获得了预料不到的技术效果的依据。 |
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3 |
伤口修复剂组合物的制备工艺、管子及装置 |
40433号⑨ |
20190528 |
证明专利具有创造性 |
不采信，原因：关于HA对血小板的应力防护屏作用、细胞因子更强的早期释放，本专利既未明确记载也未予以证实，关于更好的机械强度和更快的伤口愈合能力，本专利说明书虽有记载但未给出实验数据予以证实，这些均属于本领域技术人员基于原始申请文件的记载无法确认的技术效果，公开在后的反证1中实施例3和4所记载的内容不能证明本专利在优先权日之前已经关注到并证实了所述效果，专利权人主张的所述效果不能作为确定发明实际解决的技术问题和评价创造性高低的事实基础。 |
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4 |
一种抗癌注射液及其应用 |
41183号⑩ |
20190822 |
通过实质审查阶段提交的数据，证明专利具有创造性 |
不采信，原因：报告中均未记载实验样品的具体组成，故与本专利所述注射液之间的对应关系并未建立，不足以证明说明书记载体外细胞检测实验数据的真实性。 |
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5 |
活性染料混合物及其用途 |
35106号⑾ |
20180228 |
证明专利具有创造性 |
在无效决定中没有评价补交的实验数据，但最终维持了专利权有效。合议组应该认为说明书中记载的内容就足以证明该专利具备创造性，所以没有对补交的实验数据进行评价。 |
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7 |
具有快速皮肤穿透率的带正电荷的水溶性布洛芬前药 |
38911号⑿ |
20190130 |
证明专利具有创造性 |
不采信，原因：由其仅记载了实验结果，没有描述或者描述的实验方案与本专利存在差异，故合议组对所述矛盾的相关情况不再进行分析评述。 |
由上表可知，近期，用于证明其创造性的案例中，最终补交的实验数据大多都没有被采信。其主要原因如上所述，审查员依据2017年修改的审查指南中记载的原则：“补充实验数据所证明的技术效果应当时所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的”，通常补交的实验数据是为了区别与对比文件，证明专利的技术方案具有特别优异的效果。而通常这种技术效果在原始申请中并没有记载或提及，所以最终补交的实验数据大多都没有被采信。相反，如果技术效果在原始申请中已记载充分，那么也无需补充的实验数据证明。
综上所述，目前无论在证明说明书公开充分还是创造性方面，对补充的实验数据的证据要求均较高，由于证据的真实性和证据能否证明待证事实等方面原因，不采信证据的可能性较高。因此，对于化学发明，原始申请要注意充分公开，提供尽量多的实验数据，以防止事后无法补充实验数据而造成专利被无效的不利后果。
当然，目前上述审查现状也可能会由于前述中美国签署的第一阶段经贸协定而有所改善，但专利权人如果希望补充实验数据时，也要尽量符合上述有关证据的真实性和证据能否证明待证事实这两方面的要求，以提高被采信的可能性。
参考文献：
①(2014)行提字第8号行政判决书，2015.04.16；
②13582号无效宣告请求决定书；
③39707号无效宣告请求决定书；
④11858号无效宣告请求决定书；
⑤12206号无效宣告请求决定书；
⑥（2011）知行字第86号行政裁定书;
⑦33591号无效宣告请求决定书；
⑧34751号无效宣告请求决定书；
⑨40433号无效宣告请求决定书；
⑩41183号无效宣告请求决定书；
⑾41183号无效宣告请求决定书；
⑿41183号无效宣告请求决定书；
⒀41183号无效宣告请求决定书；
（本文作者：法律部 丁文蕴）
