关于公知常识，目前没有明确的定义。《专利审查指南》第二部分第四章第3.2.1.1节(i)中，通过例举的方式对公知常识进行了解释：本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。关于公知常识的证据形式，《专利审查指南》第四部分第二章第3.3节等中列举了技术词典、技术手册、教科书等公知常识性证据。

   在专利审查实践中，很多审查员将一个或多个区别技术特征简单地认定为“本领域公知常识”，而没有提供证据，甚至没有进行说明，或者虽然提供了证据，但证明力明显不足，或者虽然进行了说明，但难以令人信服。

   本文就创造性审查中公知常识的争辩进行探讨，希望能够对于公知常识的争辩提供一些思路。

二、创造性审查中关于公知常识认定所存在的问题及应对

   审查员在审查发明或实用新型（以下，简称为本申请）的创造性时，由于是在了解了本申请的内容之后才作出判断，因而容易对本申请的创造性估计偏低，从而无视区别技术特征在本申请中的作用，而简单地以该区别技术特征已经在该公知常识性证据中披露，就将其在该公知常识性证据中披露的一般作用认定为其在本申请中所起的作用。

   对此，基本思路是依据《专利审查指南》第二部分第四章3.2.1.1（3）的规定，判断该区别技术特征在该公知常识性证据中所起的作用与该区别技术特征在本申请中为解决本申请的技术问题所起的作用是否相同，如果作用不同，则不存在将该区别技术特征应用于最接近的现有技术以解决本申请的技术问题的启示，进而，本申请也是非显而易见的。

   下面，笔者结合两个典型案例以及实践经验具体分析如下。

1.在审查员引用公知常识性证据的情况下，如果该公知常识性证据与本申请属于不同的技术领域，一般来说，区别技术特征在该公知常识性证据中披露的作用与其在本申请中起到的作用也不相同。

   案例1

   本申请涉及自粘膜回绝空气立体包装材料的制造方法，利用自粘膜的自吸性和特殊印刷阻隔装置的特性。

   本申请权利要求1与对比文件1的区别技术特征主要在于：在印刷时第二层树脂薄膜的内表面局部经过电晕处理，同时能够在热封时使第二层树脂薄膜和第三层树脂薄膜之间形成一个虚假的热封，不使第二层树脂薄膜和第三层树脂薄膜粘结在一起。

   审查员认为，对树脂薄膜表面进行电晕处理是本领域公知常识，并提出公知常识性证据予以证明。

   然而，上述公知常识性证据涉及的是薄膜印刷领域，而本申请涉及的是充气包装领域，两者的技术领域不同。进而，本申请中，对第二树脂薄膜内部表面局部进行电晕处理，其作用是在第二树脂薄膜与第三树脂薄膜之间制造空气流道从而形成一个热封阻隔装置以形成虚假热封，而公知常识性证据中披露的对树脂薄膜进行电晕处理的作用是增强印刷时的油墨附着力。在不同技术领域中，进行电晕处理的作用不同，在进行电晕处理时所需要的电极间隙、放电频率等条件均不相同，因此，上述区别技术特征不应被认定为本领域公知常识。

2.在确定区别技术特征是本领域的常规技术手段的情况下，判断该区别技术特征在本申请中所起的作用是否是该区别技术特征或其相关手段在本领域中的一般作用。

   案例2

   本申请权利要求1涉及一种用于制造流量计的方法，所述方法包括：把一个驱动器固定到流体管装置上，把所述流体管装置连接到底座上，以及把传感器装置连接到所述流体管装置上；其特征在于，还包括：

   连接所述流体管装置到所述底座上的步骤还包括使用由例如全氟烷氧基共聚物（PFA）或者聚四氟乙烯（PTFE）的材料制成的所述流体管装置的步骤，极少有或者没有从所述流体管装置的材料向所述处理材料的离子转移；

   蚀刻所述流体管装置从而产生适合于连接和固定流量计元件的表面；以及

   把所述流体管装置的入口端和出口端固定到至少一个处理连接部上，使得形成通过所述流量计的超纯度流动通路。

   本申请权利要求1与对比文件1的区别技术特征在于，本申请权利要求1还包括蚀刻流体管装置从而产生适合于连接和固定流量计元件的表面的步骤。

   审查员认为，蚀刻是本技术领域中的惯用技术手段。

   本申请中，蚀刻改变PFA元件的外部表面的化学性质，使得它们能够连接到非PFA元件上。所述蚀刻处理需要把PFA元件浸没到含有乙二醇二醚最好是二甘醇-钠二甲醚萘的加热槽中，并轻轻地搅动PFA元件一段时间。而对比文件1没有给出对流量计的流体管装置进行蚀刻以便更好地连接和固定流量计元件的表面的技术启示。虽然蚀刻本身是本领域的公知常识，但本领域的公知常识未给出在PFA材料与非PFA材料元件连接前先蚀刻PFA材料元件以实现更好地连接和固定的技术启示。并且，本申请由于采用这一区别技术特征，获得了能使其中的处理具有超高纯度的PFA元件易于与其他非PFA元件相连接、固定的技术效果。也就是说，蚀刻处理在本申请中的作用不是其在本领域中的一般作用，即不是本领域公知常识。

3.在很多情况下，审查员对于其公知常识的认定既没有举证，也没有进行详细说明，这种情况下，该怎么处理呢？

这无疑是审查员将自身的举证责任转嫁给申请人。

   现行的《专利审查指南》第二部分第八章第4.10.2.2节虽然规定“审查员在审查意见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的，如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应当能够说明理由或提供相应的证据予以支持”，但此规定并没有对审查员起到有效的规制。

   众所周知，证明某个技术特征不是公知常识要比证明其是公知常识要困难得多。因此，这无疑不合理地加重了申请人的争辩难度。但是，这种情况下，作为申请人，仅要求审查员提供证据证明其公知常识的认定很难达到预期。如果可能，建议首先主动提供反向证据主动阐述本领域的现状，由此说明本领域真正的公知常识是什么，并争辩审查员认定的公知常识并不是本领域的公知常识。在上述反向证据中，最有说服力的当然是审查指南中规定的技术词典、技术手册、教科书等，此外，多篇本领域的专利文献以及充分详实的技术说明在实践中也往往是可行的。

   顺便一提，《专利审查指南》修改草案（征求意见稿）中，将第二部分第八章第4.10.2.2节修改为“审查员在审查意见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的，如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应当能够提供相应的证据予以证明或说明理由。在审查意见通知书中，审查员将权利要求中对技术问题的解决作出贡献的技术特征认定为公知常识时，通常应当提供证据予以证明”。该《专利审查指南》修改草案（征求意见稿）厘清了在引用公知常识时审查员的举证责任，预期今后审查员能够减少对于公知常识的随意认定。

三、小结

   判断区别技术特征是否为公知常识时，建议遵循专利审查指南中关于技术方案是否显而易见的判断方法，将区别技术特征置于整体技术方案中，判断其在本申请中所起的作用。如果该区别技术特征在本申请中所起的作用与该区别技术特征或相关技术手段在本领域的一般作用不相同，或者分属于不同的技术领域，则即使该区别技术特征本身是常见的，也不能认为该区别技术特征属于本领域公知常识。必要时，可以主动提供反向证据进行证明。

（本文作者：孔博）