在化学领域，例如化合物、组合物、化学方法等的发明专利中，有时难以从现有技术没有给出技术启示的角度来争辩创造性，因而，发明具有预料不到的技术效果成为化学领域发明专利的创造性争辩中常用的答复策略。特别是对于化合物发明，专利审查指南第二部分第十章第6.1节中规定，“结构上与已知化合物接近的化合物，必须要有预料不到的用途或者效果。此预料不到的用途或者效果可以是与该已知化合物的已知用途不同的用途；或者是对已知化合物的某一已知效果有实质性的改进或提高；或者是在公知常识中没有明确的或不能由常识推论得到的用途或效果。”
由于化学领域与机械、电学等技术领域相比具有较高的不可预测性，因此，对于化学领域发明专利，通常需要借助于对比实验数据来确认发明是否具有预料不到的技术效果。该对比实验数据可以是记载在说明书中的实验数据，也可以是在审查（包括实质审查和复审）阶段、无效阶段、或授权、确权阶段补充提交的对比实验数据。
本文就预料不到的技术效果在化学领域发明专利的创造性争辩中的应用进行探讨。
二、预料不到的技术效果的应用策略
专利审查指南第二部分第四章第5.3节中规定：发明取得了预料不到的技术效果，是指发明同现有技术相比，其技术效果产生“质”的变化，具有新的性能；或者产生“量”的变化，超出人们预期的想象。这种“质”的或者“量”的变化，对所属技术领域的技术人员来说，事先无法预测或者推理出来。
也就是说，“预料不到的技术效果”可以从“质变”和“量变”这两方面来进行说明。此外，无论是“质变”还是“量变”，其是否属于预料不到的技术效果应当依据所属技术领域的技术人员的普遍认知来进行判断，即本领域技术人员主观上认识不到发明能够取得这种效果。
下面，笔者结合案例具体分析预料不到的技术效果在创造性争辩中的应用策略，进而，对于对比实验的设计提供一些一般性思路。
- 从产生“质变”的角度阐明预料不到的技术效果时，发明所产生的新的性能应该与对比文件中记载的技术效果没有关联，也不是技术特征本身的固有性能，从而所属技术领域的技术人员无法预期到发明会产生这种新的性能。
案例1：
本申请权利要求1涉及一种锂离子二次电池非水电解液，其包含：
（A）甲基磺酸酐；
（B）亚甲基碳酸乙烯酯化合物。
对比文件1公开了甲基磺酸酐与碳酸乙烯酯类化合物组合作为非水电解液添加剂的技术方案，而亚甲基碳酸乙烯酯属于常见的碳酸乙烯酯类化合物的一种。因此，审查员认为在对比文件1的基础上，本领域技术人员在碳酸乙烯酯类化合物中具体选择出亚甲基碳酸乙烯酯化合物来与甲基磺酸酐并用是非常容易的，其技术效果是客观上必然能够实现的。
申请人认为，“预料不到的技术效果”应当依据所属技术领域的技术人员的主观认知能力来进行判断，“客观上必然能够实现”并不等于效果可以预期。本申请权利要求1的技术方案是将甲基磺酸酐与从碳酸乙烯酯类化合物中选择出的亚甲基碳酸乙烯酯化合物并用，其效果是“降低电池阻抗”。对比文件1虽然公开了甲基磺酸酐与碳酸乙烯酯类化合物组合使用的例子，但是并没有揭示它们的组合能够降低电池阻抗，也没有证据表明通过将甲基磺酸酐与碳酸乙烯酯类化合物并用来实现“降低电池阻抗”的效果是本领域的公知常识。因此，本发明所取得的“降低电池阻抗”的技术效果是所属技术领域的技术人员所预料不到的。
- 从产生“量变”的角度阐明预料不到的技术效果时，应当将发明的技术效果与现有技术的技术效果进行对比，确认发明的技术效果的变化超出了所属技术领域的技术人员根据普遍认知的变化趋势所能够预期的程度。一般来说，如果发明的技术效果与现有技术的技术效果相比产生了数量级的差异，则可以认为该技术效果是难以预料的，但“量变”并不必然取决于数量级上的差异，需要结合所属技术领域的技术人员的普遍认知来进行判断。
案例2：
本申请权利要求1涉及一种具有通式结构的化合物，其与对比文件1的区别仅在于：本申请化合物的嘌呤6位上与O连接，而对比文件1在嘌呤6位上与NH连接。
审查员认为，-O-与-NH-为生物电子等排体，二者结构类似，为了获得更多结构类似且活性相同的化合物，本领域技术人员有动机采用其它生物电子等排体来替换-NH-。
对此，申请人提供了对比实验数据，将本申请实施例43的化合物与对比文件1的化合物26进行了对比，两者的结构差异仅在于前者的嘌呤6位上为-O-环丙基而后者的嘌呤6位上为-NH-环丙基，但两者对多种癌细胞的活性相差至少4倍以上，尤其是本申请实施例43的化合物在HCT-116细胞系中抑制癌细胞生长活性（GI50）方面比化合物26强大约40倍，在其它多种癌细胞上也都体现出了这种活性差异。并且，本申请实施例8和12之间、实施例44和50之间的对比也进一步证实了将嘌呤6位的-NH-用-O-替换后确实能够提高抑制癌细胞生长的活性，而这种活性的提高并非在申请日时考虑将电子等排理论直接运用于对比文件1时就能够预料得到的。因此，本申请权利要求1相比于对比文件1产生了预料不到的技术效果。
- 化学领域发明专利中，预料不到的技术效果往往需要通过对比实验数据来进行证明。设计出具有说服力的对比实验对于证明预料不到的技术效果而言是非常重要的。具体而言，对比实验中对于对比对象的选择应当围绕记载在发明中的一项或多项技术效果来进行。并且，对比实验中所涉及的技术效果应当是在发明要求保护的整个范围内都能够达到的，仅选择权利要求保护范围内最好的技术效果与现有技术进行对比、或者仅选择现有技术中最差的技术效果与权利要求进行对比，均无法证明发明具有预料不到的技术效果。
案例3：
本申请权利要求1涉及一种具有通式结构的核苷酸类似物双(异丙氧基羰基氧甲基)PMPA（Bis(POC)PMPA）的富马酸复合物或盐。并且，说明书中强调了Bis(POC)PMPA的富马酸盐相比游离碱和其他盐具有预料不到的最佳理化性质和良好的口服生物利用度。
对比文件1公开了Bis(POC)PMPA的具体结构，对比文件2给出了核苷酸磷酸酯衍生物与有机酸成盐的技术启示，其中，有机酸可以为富马酸。因此，审查员认为，本申请发明相比于对比文件1与对比文件2的结合不具备创造性。基于此，Bis(POC)PMPA的富马酸盐是否具有预料不到的技术效果成为创造性争辩的关键。
然而，关于“良好的口服生物利用度”这一技术效果，说明书中没有给出任何实施例或实验数据予以证明。另一方面，关于“富马酸盐相比游离碱和其他盐具有预料不到的最佳理化性质”这一技术效果，本申请说明书中仅有实施例3将Bis（POC）PMPA富马酸盐晶体与Bis（POC）PMPA柠檬酸盐的固态化学稳定性进行比较，比较的对象只有柠檬酸这一种盐，且根据本专利说明书公开的信息也看不出单单选择柠檬酸盐进行比较的理由，这样的比较由于比较对象的单一，无法得出富马酸盐相比游离碱和其他盐具有预料不到的最佳理化性质的结论。
三、小结
对于“预料不到的技术效果”，无论是从“质变”还是从“量变”的角度进行争辩，判断的标准都在于该效果是否超出了所属技术领域的技术人员基于普遍认知所能够预期的程度，而不是该效果是否必然能够实现。
此外，对于化学领域发明专利，仅仅简单地说明发明具有预料不到的技术效果通常不具有说服力，往往需要通过对比实验数据来予以证明。进而，无论是说明书中记载的对比实验数据，还是在审查阶段、无效阶段、或授权、确权阶段补充提交的对比实验数据，都应在充分理解现有技术中所属技术领域的技术人员的普遍认知的基础上，通过足够量且具有明显差异的对比实验来证明该发明要求保护的整个范围内的技术效果都超过了所属技术领域的技术人员通常能预期的程度。
（化学部代理人：孔博）
