一、局部外观设计

将草案一稿第二条第四款修改为: “外观设计,是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”

现行专利法和草案一稿只对产品的整体外观设计给予专利保护，不利于鼓励设计人积极从事外观设计专利创新，草案二审稿参照国际通行做法，增加对产品“局部的”外观设计给予专利保护的规定。

二、滥用专利权的反垄断法适用

针对草案一稿第二十条，增加第二款，“滥用专利权,排除或者限制竞争,构成垄断行为的,依照《中华人民共和国反垄断法》处理。”

草案一稿第二十条仅是宣示性的条款，未规定滥用专利权的法律后果，不具有实际操作意义。滥用专利权,排除或者限制竞争,构成垄断行为的，应当依据对此已作了明确规定的反垄断法（第五十五条）进行处理。

三、扩充不丧失新颖性的公开的情况

在草案一稿第二十四条中增加一项,作为第一项:“(一)在国家出现紧急状态或者非常情况时,为公共利益目的首次公开的”。

该条款是根据国家知识产权局的修改建议而加入的。推测该条款产生的原因：例如，在新冠疫情中，出于公共利益考量，某些有效的药物在申请专利前被公开，如果由于该公开而使该专利申请丧失新颖性，则对专利申请人显失公平。

四、专利有效期补偿

针对草案一稿第四十二条，增加第二款“自发明专利申请日起满四年,且自实质审查请求之日起满三年后授予发明专利权的,专利权人可以就发明专利在授权过程中的不合理延迟请求补偿专利有效期,但由申请人引起的不合理延迟除外。”，将草案一稿第二款修改后作为第三款“为补偿新药上市审评审批占用时间,对在中国获得上市许可的新药发明专利,国务院专利行政部门可以应专利权人的请求给予期限补偿。补偿期限不超过五年,新药上市后总有效专利权期限不超过十四年。”

上述修改是为了落实中美有关经贸协定而作出的。

第二款“专利有效期补偿”是根据国家知识产权局的修改建议而作出。

关于第三款“新药专利有效期补偿的特别规定”，与草案一稿相比有了较大幅度的修改，但还存在一些不足，主要如下：

（1）将“对在中国境内与境外同步申请上市的创新药品发明专利”（经论证，在实践中难以实行）修改为“对在中国获得上市许可的新药发明专利”。弊所支持这种做法，原因如下：首先，经贸协定中没有该限制，其次，如果有该限制，则仅在国内申请上市的新药将无法获得专利有效期补偿。

（2）明确了专利权人请求补偿制，并修正了一些不严谨的措辞。

（3）关于第三款，很多细节性内容需要更详细规定，例如：对于“新药”如何定义，新药发明专利包括哪些具体类型（产品、方法等）。

针对该款的修改，与弊所针对草案一稿提出的意见基本一致。

五、开放许可

将草案一稿第五十一条第二款修改为: “开放许可期间,专利权人也可以与被许可人就许可使用费进行协商后给予普通许可,但不得就该专利给予独占或者排他许可。”

将草案一稿第五十二条修改为: “当事人就实施开放许可发生纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,可以请求国务院专利行政部门进行调解,也可以向人民法院起诉。”

专利权属于民事权利，草案二稿赋予了专利权人还可以通过个别协商的方式作出普通许可的权利，此外，赋予了当事人还可以通过协商、诉讼等方式解决实施开放许可纠纷的权利。

六、可以主动出具专利权评价报告的主体

将草案一稿第六十六条第二款修改为:“……;专利权人、利害关系人或者被控侵权人也可以主动出具专利权评价报告。”

相比于草案一稿，将涉及实用新型专利或者外观设计专利的专利侵权纠纷中可以主动出具专利权评价报告的主体由“双方当事人”扩展为“专利权人、利害关系人或者被控侵权人”。

七、行政执法的权限（行政扩权）

将草案一稿第六十九条修改为: “负责专利执法的部门根据已经取得的证据,对涉嫌假冒专利行为进行查处时,有权采取下列措施:

(一)询问有关当事人,调查与涉嫌违法行为有关的情况;

(二)对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查;

(三)查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料;

(四)检查与涉嫌违法行为有关的产品;

(五)对有证据证明是假冒专利的产品,可以查封或者扣押。

管理专利工作的部门应专利权人或者利害关系人的请求处理专利侵权纠纷时,可以采取前款第(一)项、第(二)项、第(四)项所列措施。”

针对草案一稿中有权对“涉嫌侵犯专利权行为”所采取的措施，草案二稿限制为上述第(一)项、第(二)项、第(四)项所列措施。

行政保护与司法保护双轨并行是世界上保护知识产权的通行做法，中国也不例外。目前，加强对专利权人合法权益保护的主流观点认为，加大对专利侵权行为的惩治力度，在充分发挥司法保护主导作用的同时，完善行政执法，提升专利保护效果和效率。针对草案一稿，来自司法机关的观点认为，应充分发挥司法保护知识产权的主导作用，并建议，在草案一稿有关行政执法的规定中，删除行政部门处理“侵犯专利权”纠纷的规定，避免公权力过度介入民事纠纷。在草案二稿中，这些建议得到了部分体现。弊所认为，草案二稿中的该条款是各方力量博弈、折中的结果。

八、网络服务提供者责任的规定（避风港规则）

删除草案一稿第七十一条有关网络服务提供者责任的规定。

侵权责任法（第三十六条）、电子商务法（第四十一条至第四十五条）等法律中对此已有详尽规定，为了兼顾与这些现行法律制度的协调，草案二稿删除了该条款，以避免造成法律的重叠与冲突。

九、侵权赔偿数额的确定顺序和取消法定赔偿额的下限

将草案一稿第七十二条修改为第七十一条,将第一款和第二款分别修改为: “侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;……。”、“……,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予五百万元以下的赔偿。”

关于侵权赔偿数额，针对“权利人因被侵权所受到的实际损失”和“侵权人因侵权所获得的利益”，现行法和草案一稿都规定按顺序适用，只有前者难以确定时才适用后者，而在草案二稿中，这两者是选择适用的关系。

关于取消法定赔偿额的下限，主要有如下几种考量：

（1）针对实践中市场价值较低的专利(主要是实用新型和外观设计)，十万元的赔偿数额偏高，对当事人责任过重，也容易催生滥用诉权的问题。

（2）法定赔偿下限过高会对市场末端的小微企业或个体造成沉重打击。

（3）商标法、著作权法等均未设法定赔偿下限。

十、侵犯专利权诉讼时效的起算日

将草案一稿第七十五条修改为第七十四条,将第一款修改为:“侵犯专利权的诉讼时效为三年,自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为以及侵权人之日起计算。”

相比于草案一稿，修订了侵犯专利权诉讼时效的起算日。

十一、药品专利纠纷早期解决机制（药品专利链接制度）

将草案一稿第七十六条修改为第七十五条,增加三款,作为第二款、第三款、第四款: “专利权人或者利害关系人认为申请上市药品的相关技术方案落入中国上市药品专利信息登记平台登载的相关专利权保护范围的,可以自国务院药品监督管理部门公示药品上市许可申请之日起三十日内向人民法院提起诉讼或者向国务院专利行政部门申请行政裁决。专利权人或者利害关系人逾期未提起诉讼或者请求行政裁决的,药品上市许可申请人可以请求人民法院或者国务院专利行政部门确认申请上市药品的相关技术方案不落入中国上市药品专利信息登记平台登载的相关专利权保护范围。

人民法院或者国务院专利行政部门自专利权人或者利害关系人请求受理之日起九个月内作出生效裁判或者行政裁决的,对技术审评通过的化学药品上市许可申请,国务院药品监督管理部门可以根据人民法院裁判或者国务院专利行政部门行政裁决,作出是否批准药品上市的决定。当事人对国务院专利行政部门行政裁决不服的,可以自收到行政裁决之日起十五日内向人民法院起诉。

国务院药品监督管理部门会同国务院专利行政部门制定药品上市许可审批与药品上市许可申请阶段专利纠纷解决的具体衔接办法,报国务院同意后实施。”

这三个条款是为落实中美有关经贸协定，根据国家药监局的修改建议而作出的，仅涉及化学药，而不涉及中药和经贸协定中的生物药。

弊所预计还会有较大修改，理由如下：

（1）30天决定期+9个月争议解决期对于药品专利的争议解决机制考虑不足。

（2）争议解决机制多样化（启动主体、诉讼、行政裁决）是亮点，但实际操作仍需多部门配合完善。

（3）药品专利链接是一种“药品的申报行为”，不属于法定的侵犯专利权的行为（专利法第十一条）（例如参见（2019）最高法民申2178号民事裁定书），可以借鉴“拟制侵权”的理论，将药品专利链接条款单独设立一条，或者并入专利法第十一条，或者后续通过司法解释予以释明。

（4）专利信息公示的载体为“中国上市药品专利信息登记平台”，目前尚不存在，推测可能会基于药监局的“中国上市药品目录集”和“药品注册相关专利信息公开公示”等公示平台进行完善。此外，未规定对登载的药品专利信息的真实性、相关性等负责的主体，应通过司法解释或者行政规章进行具体规定。

（5）最后一款给出了进一步具体、细化相关制度的途径，关于市场独占期及起算方法、遏制期长度和次数、共享独占期、反向支付、授权仿制等问题，需要后续药监部门和专利行政部门出台具体办法。

十二、其他

此前一直呼声很高的专利权无效抗辩制度（法院在个案中直接认定专利权的效力）以及间接侵权制度（目前规定于最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）第21条）在草案二稿中仍未加入。